建造师证被监管(建造师挂证与)

资讯 | 2022-12-31| 2

本文作者:李季 文章转自:iCourt法秀

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建造师证被监管(建造师挂证与)插图

本文中的“挂证”一词来自于 2018 年 11 月 22 日住房城乡建设部等七部委联合发布的《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》(以下称《通知》)。

根据《通知》,此次专项整治将对工程建设领域勘察设计注册工程师、注册建筑师、建造师、监理工程师、造价工程师等专业技术人员及相关单位、人力资源服务机构进行全面排查,严肃查处持证人注册单位与实际工作单位不符、买卖租借(专业)资格(注册)证书等“挂证”违法违规行为,以及提供虚假就业信息、以职业介绍为名提供“挂证”信息服务等违法违规行为。通过专项整治,推动建立工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为预防和监管长效机制。

“被挂证”是笔者为表达方便用来特指公司在建造师不知情或者不同意的情况下私自将建造师的证书用于建设工程投标并中标的行为。

工程类证书中建造师的群体最为庞大,并且建造师承担的责任也最大,所以笔者只对建造师“挂证”的情形进行了分析(其他注册类证书同理)。

本文通过对“挂证人”起诉公司的实际案例和“被挂证人”受到处罚的数据进行分析,旨在说明建造师“挂证”和“被挂证”时在各种情况下分别应承担的民事责任、刑事责任和行政责任,能让“挂证”建造师和在职建造师认清自己所处岗位的责任边界,并据此规范自己的行为和维护自己的权益。

另外由于笔者查阅和研读的案例有近 200 个,文中绝大部分观点都引用了相关的实际案例和案例其中的法院说理部分,因此本文篇幅会比较长(8171 字)。为便于阅读,笔者做了以下目录与问题索引。

本文目录与问题索引

一、诉讼案例检索式的说明

讨论的问题:如何精准获得相关案例?

二、挂证人起诉公司后的裁判结果

讨论的问题:挂证人能否通过诉讼拿到费用和证书?

三、公司起诉挂证人要求退还挂证费用的裁判结果

讨论的问题:公司要求建造师返还已支付的证书挂靠费用能否得到支持?

四、建造师挂靠项目的刑事责任和行政责任

讨论的问题:项目发生重大事故,都是挂证项目经理,为什么有些只承担行政责任,有些要承担刑事责任?

五、总结与建议

讨论的问题:“挂证”建造师和“被挂证”建造师如何识别自己的法律责任边界?

一、诉讼案例检索式的说明

案例来源:Alpha 案例库

时间:2010-2022 中国裁判文书网所有已公布的案例

案由:合同、准合同纠纷/劳动争议、人事争议数据

采集时间:2022 年 4 月 1 日

检索的关键词及其说明:

笔者结合自己的搜索经验对各种关键词的组合进行了反复尝试和比对,并对各种关键词组合下搜索到的案例抽样进行检查,以下的组合本人认为相对是比较合理的,下面我将选择关键词的思路在此详细说明,如有不当之处,请大家指出。

建造师证被监管(建造师挂证与)插图1

1. “全文”包含“建造师”和“挂靠或挂证”

说明:这是最基础的两个关键词,但是即使将“建造师”作为了关键词,由于“挂靠”这个词在建设工程案件其它场合中也大量使用,主要是指无资质的公司或个人借用其它有资质的公司的资质承揽工程这种情况。

因此为了尽可能排除这类与本文无关的建设工程类案件,还要对搜索结果进行进一步限定,尽量将案件范围缩小到建造师因“挂证”起诉公司的范围内。

2. “法院认为”部分包含“注册建造师管理规定”

说明:这个关键词是一个实现精准定位的关键词。笔者在所有案例的“法院认为”部分加入了关键词“注册建造师管理规定”,因为凡是因为建造师挂靠而引起的合同纠纷或者劳动争议,必定会引用住房与城乡建设部 2016 年修正、颁布并实施的《注册建造师管理规定》。

3. 攻方当事人“不含公司”(攻方当事人指一审原告和二审上诉人)

说明:虽然在此类案件中极少会出现公司起诉“挂证人”的情况(仍然还有极少数这种情况,下文会提到),但是还有一些中介公司和建筑公司相互扯皮和起诉的案件也比较常见。

由于这里考虑的只是“挂证人”起诉公司的情形,笔者在“攻方当事人”中排除含有“公司”的关键词,这样的话会极大可能排除掉以上两种情况,只剩下个人起诉公司的情形。

4. 文书类型限定为“判决”,只讨论进入了实际审理的案件。

筛选以后的案件数量为 133 件,其中一审 102 件,二审 29 件,再审 2 件。

建造师证被监管(建造师挂证与)插图2

2017 年挂证人起诉公司的案件数量最多,达到 36 件,但是从 2018 年起,案件数量急剧减少,原因在于 2018 年 11 月 22 日,多部委联合发布《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》。

自此以后,各地方纷纷出台配套文件和处治方案,挂证人与公司之间的所产生的大部分纠纷在未进入诉讼之前就已经通过行政手段解决了。

二、挂证人起诉公司后的裁判结果

“挂证人”起诉公司的诉讼请求基本就是两种,一是返还证书或公司配合变更注册,二是要求公司支付拖欠的挂证费用。

一审原告得到支持/部分支持的案件数量 78 件,占比 73%; 原告被全部驳回的案件数量为 28 件,占比 27%。二审维持原判的案件数为 24 件,占比 83%;改判的案件数为 5 件,占比 17%。

根据笔者的逐篇比对,法院的裁判结果分以下三个方面进行说明:

1. 挂靠协议的效力

法院认定挂靠协议无效,双方不存在劳动关系的比例几乎是 100%。极个别法院会认定挂靠合同有效,理由是挂靠合同违反的是《注册建造师管理规定》,而《注册建造师管理规定》属于部门规章,不是法律和行政法规,协议并不当然无效。

参考案例:陈 X 清与义乌市 X 基市政工程有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书,浙江省金华市中级人民法院,(2016)浙 07 民终 3611 号

当然这种判例是凤毛麟角,大部分法院会以挂靠合同因为违反《注册建造师管理规定》而归结于“以合法形式掩盖非法目的”或者“违背公序良俗”或者“损害社会公共利益”而认定无效,这肯定是实务中的绝对主流观点。

参考案例: 罗 X 与北京京 X 体育设施工程有限公司合同纠纷一审民事判决书,北京市门头沟区人民法院,(2015)门民初字第 4959 号

2. 挂靠协议无效后的法律后果

法律依据是之前的《合同法》第 58 条,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

在挂证人和公司的争议中,挂证人的诉求概括起来只有两种:要证和要钱。结论是如果是要证的话,挂证人得到支持的概率是 100%。如果是要钱的话,挂证人得到支持的概率 0。

理由是由于双方签的是无效合同,双方都没有占有对方金钱或者证件的依据,必须要返还或者配合建造师进行变更。

上面图中被驳回的 28 个案件中都是因为原告索要挂证费用而没有得到法院支持,但是要求返还证书或者配合变更注册单位的请求都得到了法院的支持。

很多人关心的问题来了,已支付的挂证费用到底如何处理?

3. 已支付挂证费用的性质和处理

先给结论,需要返还但是实际中很少出现。

按照上面的法律规定,协议被认定为无效以后,最主流的裁判观点是公司已支付的挂证费用需要返还给公司。但是在现实中,这种返还的可能性极小,因为法院是被动的裁判机构,原则是“不告不理”,也就是说,如果公司不主动提起反诉或者单独起诉挂证人要求退还已支付的挂证费用的话,法院是不会主动对这笔费用做出裁判的,而只对原告挂证人的诉讼请求进行裁判。

参考案例:陈 X 与重庆开 X 建筑工程咨询有限公司委托合同纠纷一审民事判决书,重庆市江北区人民法院,(2019)渝 0105 民初 27818 号

那么如果公司真的对挂证提起反诉或者单独起诉挂证人要求返还已支付的挂证费用,法院会如何判决呢?

三、公司起诉挂证人要求退还挂证费用的裁判结果

首先这种案件非常罕见,在挂证人作为原告起诉公司后,公司提出反诉或者在诉讼后单独起诉挂证人要求挂证人返还已支付的证书费用的案件,这种案件的数量全国十几年来只有个位数。

挂证费用的裁判结果有三种,没收、返还、不返还,但是目前返还是裁判的主流观点,尤其出现在中介与建筑公司的诉讼中。

1. 没收挂证费用(少见)

手机上怎么输入中国在全球国际电话服务的区号是86如果想要在美国拨打中国的号码,就需要在中国的手机号码前面加86在手机拨号键盘上,如何打出86呢?长按拨号键盘上的0号键,即可打出符号另外按照国际标准,号是可以用两个零。

法院认为:无效的协议系自始无效,根本不发生任何法律效力,不存在解除协议一说。对于原告要求被告返还的建造师注册证书、注册章、安全B证,被告应立即返还,并将原告的信息在主管部门予以注销。对于被告反诉要求原告按照协议第8条的约定双倍支付被告一年出借费用8万元,因协议无效,本院不予支持。

原告张志勇出借建造师的证件所获得的利益为非法利益,不受法律保护,依照法律规定应予没收。

参考案例:张X勇(反诉被告)与红X建工集团有限公司(反诉原告)其他合同纠纷一审民事判决书,上海市闵行区人民法院,(2014)闵民一(民)初字第 112 号

2. 返还挂证费用(主流)

以下主要引用实际案例中的“法院认为”部分予以说明。

法院认为:本案被告具有一级建造师职业资格证书,其与原告签订协议书,将上述证书放于原告处,由原告注册,但却不在原告处工作,也不为原告承揽施工的工程负责,双方除了将被告的证书挂靠在原告处之外,无任何关系,被告将证书挂靠在原告处是为了以此获得报酬,而并非由被告本人实际履行其义务,该种行为危害工程质量和安全,损害社会公共利益,应属无效。无效的协议自始无效,不发生法律效力,故对于原告要求被告返还挂证款 43000 元的诉求,本院予以支持,对原告其他诉求,于法无据,本院不予支持。

参考案例:石台县第X建筑安装工程有限公司与X文东合同纠纷一审民事判决书,(安徽)石台县人民法院,(2020)皖 1722 民初 290 号。

建筑公司起诉中介公司要求返还资质服务费用几乎都会得到支持。

法院认为:关于合同无效的后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。扶摇公司基于无效的合同收取的 45000 元,应予以返还。合同无效系双方共同过错,理应各自承担相应的责任,故本院对重庆博野公司成都分公司主张的损失和违约金、律师费均不予支持。

参考案例:重庆博X建筑工程有限公司成都分公司、成都扶X商务信息咨询有限公司服务合同纠纷民事一审民事判决书,成都市武侯区人民法院,(2020)川 0107 民初 5294 号

3. 不返还挂证费用(少数)

法院认为:目前上诉人仍持有被上诉人取得的相关资质证书并在使用,违反了上述规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,上诉人应当予以返还,并将上述证书注册信息在主管部门予以注销。故一审法院支持被上诉人的诉讼请求亦得当。上诉人上诉要求被上诉人返还其支付的各项费用 27359.14 元,但对使用被上诉人的这些证书带来的利益,上诉人却不予考量,明显不公平,故一审法院对此未予支持,并无不当。上诉人上诉主张的事实和理由均不能成立,本院不予支持。

参考案例:天台县城X建筑工程公司、X昌明劳动争议二审民事判决书,浙江省台州市中级人民法院,(2018)浙 10 民终 1672 号

四、建造师挂靠项目的刑事责任和行政责任

首先要说明的是,项目发生重大事故后,不是所有挂靠项目的建造师都要承担刑事责任。

在“建筑质量终身负责制”下,施工单位项目经理是五方责任主体之一,因此一部分“挂证”建造师会选择只将自己的证书用于公司的资质升级,而不愿意将自己的建造师证书用于项目投标和中标。

如果挂证人从签订挂靠协议起就强调公司不能将自己的建造师挂靠于任何项目,而且自己在任何情况下都不参加公司的任何投标活动,也不允许公司在任何情况下采用隐瞒的手段使用自己的建造师证件或信息用于投标和中标(也就是经常听到的“挂证不挂章”),并且双方不但把这些内容写进了挂靠协议中,而且挂证人也确实做到了这点。

另外还由于前些年没有实行电子投标的时候,很多项目在投标时都要求建造师本人到场,这种情况下,由于建造师本人一开始就没有参与投标,挂证人一般是不太可能将自己的证书挂靠到项目上去的,这种情况下挂证人从一开始就跟具体的项目没有任何关系,最多只承担“挂证”的行政责任。

1. “挂证”建造师不大可能承担刑事责任的情形

但是在某些情况下,尤其是前些年在一些招投标还不是特别规范的时候或者疫情后电子投标慢慢普及后,很多公司可以让建造师在毫不知情或者拒绝的情况下中标某些项目,或者在项目中标后将中标的建造师替换成挂证建造师。

项目发生重大安全事故后,如果备案的建造师从头到尾都不知情,或者中标后从来没有参与过项目的任何实际管理,这类建造师承担刑事责任的可能性很小,原理在于刑法的定罪原则是“主客观相统一”的原则。如果客观行为违法,但是行为人没有主观故意或没有过失,则行为人不承担刑事责任。但不承担刑事责任并不意味着不承担行政责任,这种出现了重大事故后因违规挂证所承担的行政责任是吊销执业证书,终身不予注册。

由于免于起诉的挂证项目经理未出现在刑事判决书中,只能通过网络已公布的信息予以了解,以下两个重大案例估计就符合以上情形,虽然事故重大,但是两个挂靠项目经理免于起诉或未承担刑事责任。

参考案例 1:杨泽中等重大责任事故罪一审刑事判决书,北京市海淀区人民法院,(2015)海刑初字第 2597 号 ,实际项目负责人杨泽中犯重大责任事故罪,判处有期徒刑六年。

备案项目经理即挂证建造师叶耀东未承担刑事责任

近日,住建部对清华附中事故中的又一责任人—项目经理叶耀东作出“吊销一级建造师注册证书,终身不予注册”的行政处罚。值得注意的是,此次受处罚的项目经理为该工程项目部的主要负责人,但长期未到岗履行项目经理职责,也就是所谓的“挂证经理”。

来源:中国建设报公众号

辛媒,公众号:中国建设报

清华附中案又一靴子落下:吊销项目经理一级建造师证,终身不予注册

参考案例 2:2016 年 11 月 24 日 7 时 33 分,江西丰城发电厂三期扩建工程冷却塔施工平台坍塌特别重大事故,造成 73 人死亡、2 人受伤,直接经济损失 10197.2 万元。

挂靠项目经理孟爱国未承担刑事责任,但根据建督罚字〔2018〕1 号,孟爱国,依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条,我部决定吊销你的一级建造师注册证书,终身不予注册。

公众号:筑龙施工

挂靠项目出事故,挂证人判不判刑?看看这几个经典案例

2. “挂证”建造师承担刑事责任的情形

第一种情况,一些“挂证”建造师会主动接受公司的安排参与投标和中标,这些挂证建造师不单单只是赚取“出场费”,甚至还会主动要求公司在中标后增加其作为挂证项目经理的额外工资。

这种情形下,如果项目一旦出现重大事故,这种项目经理以及“喝茶项目经理”即使没有对工程进行实际管理,他们承担刑事责任的可能性极大,一般会以重大责任事故罪判处有期徒刑三年。

参考案例:曾某某、苏某某重大责任事故一审刑事判决书,双柏县人民法院,(2018)云 2322 刑初 49 号

本院认为,被告人曾某某将自己的二级建造师资质注册在欣都公司,发现欣都公司用自己的资质去投标,明知参与投标从事执业活动需履行的职责及发生安全事故应承担的责任,而采用追加费用的方式,担任涉案工程的二级建造师即项目经理,自项目开工至事故发生时不在施工现场,未履行安全生产管理职责,在生产、作业中违反有关安全管理的规定,应负本次事故的主要责任;被告人曾某某犯重大责任事故罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。

第二种情况,也就是所谓的“被挂证”情况,尤其是在疫情后电子投标广泛兴起的形势下,即使建造师刚开始对于自己是挂靠项目经理这个事情完全是不知情的,或者是在自己不能拒绝或者不好拒绝公司安排的情况下被公司将建造师证书挂靠于项目中,但是当公司告知其需要偶尔到工地打卡,迎接检查甚至需要签字的时候(不管有没有报酬)。

这种情况下只要挂证建造师知道自己是项目经理但是不采用任何拒绝和替换的措施,甚至默许和配合,如果项目发生重大安全事故,挂证建造师承担刑事责任的可能性极大。

参考案例 3:“莲花河畔景苑”倒楼案(楼倒倒),上海市闵行区人民法院

法院判决:被告人陆卫英虽然挂名担任工程项目经理,实际未从事相应管理工作,但其任由施工方在工程招投标及施工管理中以其名义充任项目经理,默许甚至配合施工方以此应付监管部门的监督管理和检查,致使工程施工脱离专业管理,由此造成施工隐患难以通过监管被发现、制止,因而对本案倒楼事故的发生仍负有不可推卸的责任。裁判结果:现场实际执行经理夏建刚被判有期徒刑四年,挂靠项目经理陆卫英被判有期徒刑三年。

五、总结与建议

1. 不能通过协议内容规避合同的无效性

一份不包含“挂靠”字样的合同是不能规避被法院认定为无效的,现实中经常出现的协议标题是《xxx 咨询协议》、《xxx 顾问协议》、《xxx 劳务合同》和《xxx 兼职协议》等,但是只要建造师没有提供劳动,即使公司为其缴纳了社保,这些协议都会被认定为无效,建造师跟公司也不存在劳动关系。

现实中比较有趣的一种情况是,公司和建造师居然会签订一份名为《xxx 建造师挂靠协议》的协议,虽然这种协议跟上面的协议一样都会被法院认定为无效,但是这种“写在脸上”的“挂靠”两字显然是对国家的法律法规缺乏最起码的尊重,同时也会让人对双方的智商产生质疑。

2. 协议虽然无效但协议内容仍有一定意义

当然,虽然挂靠协议书会被认定为无效,但是并不意味挂靠协议书就完全没有意义,正如前文讨论挂证建造师刑事责任时提到的一样,在协议书中强调自己不参加任何投标活动和中标项目,这些内容在建造师面对追究刑事责任时有一定的抗辩作用。

但是如果挂证建造师知道自己成为了备案项目经理而未采取任何拒绝措施,即使他没有做出任何积极行为,配合、默认、放任等行为都会导致被追究刑事责任,协议中的上述内容就没有任何意义。

3. 法院不主动适用行政处罚但裁判结果可作为行政处罚的依据

建造师因为公司扣留证件或者公司不配合转注册而起诉公司肯定会得到法院支持,但是不会直接导致建造师证书撤销和停止注册 3 年,因为这是行政处罚,法院不主动处理。但是网络上能够查询到行政主管部门可能会将仲裁结果或者判决结果当做行政处罚的依据。关于这种处罚方式在网络上查到的信息很少,因此笔者估计可能是住建部门根据相关举报做出的处理结果,发生的概率并不是很大。

笔者不建议“挂证”建造师和公司将支付报酬、返还证书或者配合转注等相关的争议诉诸法院,法院虽然对于挂证的问题不会直接处理,但是现在裁判文书都公开上网的情况下,住建部门有可能会根据这些裁判文书对双方当事人做出相应的行政处罚,而且处罚是双向的。裁判文书是双方违规的铁证,尤其是有人依据裁判文书举报的情况下,被处罚的概率很大,虽然目前的处罚结果相对比较偏袒公司,但是这些负面信息仍然会对公司产生较大的影响。所以,挂证人与公司诉诸法院肯定是一个对双方都不利的行为。

参考案例:住建部门根据法院判决书对个人做出处罚的案例经辽宁省沈阳市沈河区人民法院民事判决书((2016)辽 0103 民初 13857 号)认定,你将一级建造师注册在沈阳方正建设监理有限公司期间,除了将一级建造师注册证书挂靠在该单位外,与该单位无任何关系,存在隐瞒不在该单位工作的事实,以欺骗手段取得注册证书的行为......我部决定撤销你于 2007 年 12 月 6 日获准的一级建造师注册许可(建筑工程专业),且你自撤销注册之日起3年内不得再次申请建造师注册。

公众号:环评互联网

挂证不给钱?持证人员状告企业,引起住建部全国通报!

参考案例:住建部门根据劳动仲裁结果对个人做出处罚的案例:

黄**:根据福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会决定书(鼓劳人仲案字〔2020〕第 206 号)的仲裁决定,2018年9月你与福建中商**工程建设有限公司签定期限为一年的《协议书》,为“挂靠”协议书,双方不存在劳动关系.....你在 3 年内不得再次申请建造师注册,所持有的二级建造师注册证书和执业印章失效......记入不良行为记录并列入建筑市场主体“黑名单”,向社会公布。

天空,公众号:建筑榜

挂证纠纷后的仲裁:个人 3 年不得注册,列进黑名单,而企业似乎只是信用扣分……

这个案例只对个人进行了处罚,企业并未受到处罚。如果遇到公司扣证等问题,可以向劳动监察大队或住建部门投诉或者举报,虽然有一定的风险,但是只要注意方式,会取到比较满意的效果的。以下两个链接分别提供了注销实操案例和举报结果方面的信息。

注销实操案例(推荐):

老养,公众号:考证养家

干货:群友证书强制注销的经历

举报结果参考:从福建的处罚来看,对于举报方是免责的,仅对被举报方处罚。希望全国都是这个处理,上周河北 xxx 局的人和工程师说:别以为你是举报方你就没事,举报对单位和个人都不好。

公众号:路桥网

首份挂证处罚已出,将记入不良行为记录,并列入建筑市场主体“黑名单”!

4.“挂证”建造师的刑事责任风险防范建议

如果建筑公司未通知建造师或者未经建造师本人同意将建造师的身份用于投标并中标,那么“被挂证”建造师要想不承担刑事责任,此时挂证建造师正确的做法是拒绝公司或老板的关于项目的任何安排,要求其更换项目经理、承担违约责任甚至解除合同,并保留所有相关的证据。这种情况下,挂证建造师承担刑事责任的可能性会降到最低。

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服霸之间的较量《方舟:生存进化》是Steam上的一款体素生存沙盒游戏,在这款游戏里,玩家们将会见识到一个由1000个服务器所构成的超大型服务器,它也被玩家们称之为“千通服”,由于这样的服务器人数太多,所以不可能会出。

资讯 0 2023-02-01